Gazeta do Gandavo 27/08/2019
Proteção de direitos autorais, folclore, artes indígenas
A arte indígena é folclore? É ou não protegida por direitos autorais? O que é folclore?
Fonte: Ana Claudia N. Zandomenighi
De acordo com dicionário Aurélio: “1.Conjunto das tradições, conhecimentos ou crenças populares expressas em provérbios, contos ou canções. 2.Conjunto das canções populares de uma época ou região. 3.Estudo e conhecimento das tradições de um povo, expressas nas suas lendas, crenças, canções e costumes; demologia, demopsicologia”. (AURÉLIO, 2005).
A definição, o conceito mais sólido de folclore nos é dado pela Carta do Folclore Brasileiro, aprovada em 1951. Segundo o documento: “Folclore é o conjunto das criações culturais de uma comunidade, baseado nas suas tradições expressas individual ou coletivamente, representativo de sua identidade social. Constituem-se fatores de identificação da manifestação folclórica: aceitação coletiva, tradicionalidade, dinamicidade, funcionalidade. Ressaltamos que entendemos folclore e cultura popular como equivalentes, em sintonia com o que preconiza a UNESCO” (BRASIL, Carta do Folclore Brasileiro, 1951).
O folclore é protegido por direito autoral?
A Unesco nos diz quais são as obras consideradas folclóricas
I – as expressões verbais, tais como os contos populares, a poesia popular e os enigmas;
Ii – as expressões musicais, tais como as canções e a música instrumental populares;
III- as expressões corporais, tais que as danças e espetáculos populares, bem como as expressões artísticas dos rituais; sejam ou não estas expressões fixadas num suporte; e
IV- as expressões materiais como:
a)as obras de arte popular, aí compreendidos notadamente os desenhos, pinturas, cinzeladuras, esculturas, louças, terracotas, mosaicos, trabalhos em madeira, objetos metálicos, jóias, obras de cesteiro, trabalhos de agulha, têxteis, tapetes, vestuário;
b)os instrumentos de música
c)as obras de arquitetura.
Comparando com a Lei de Direitos Autorais, que nos diz que toda criação artística que seja original será protegida pelo direito autoral.
Quem são os titulares do direito autoral?
Nesse sentido dispõe BITTAR:
Em função do sistema instituído para o Direito de Autor e na sagração de regra da própria natureza, é do fenômeno da criação que resulta a atribuição de direitos sobre obras intelectuais. Trata-se, pois, de Direito inerente à criação, instituído para defesa dos aspectos apontados e que nasce com a inserção, no mundo material, de ideação sob determinada forma. Portanto, é com a ação do autor, ao plasmar no cenário fático a sua concepção – artística, literária ou cientifica – que se manifesta o Direito em causa, revelando-se, de início, sob o aspecto pessoal do relacionamento criador-obra.
Então o criador pode ser qualquer pessoa física, menor, silvícula, pessoas com deficiências mentais, todos podem ser considerados autores.
Entendemos ser a pessoa jurídica também passível de criar
De acordo com Bittar, ” Própria por natureza, de pessoas físicas, a criação de obras intelectuais nasce, também, no âmbito das pessoas jurídicas (inclusive do Estado), existindo, aliás, no setor de comunicações, empresas especializadas em idear e produzir obras de engenho, concebidas e materializadas sob sua direção, de sorte que também podem ser titulares de direitos autorais, tanto por via originária (pela criação), como derivada (pela transferência de direitos)”
Prevê a Lei 9610/98 em seu artigo 11º, parágrafo único: Art. 11. Parágrafo único. A proteção concedida ao autor poderá aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos nesta lei.
O folclore é protegido por direitos autorais, veja existem casos como a maioria não são protegidos uma vez que nãos e conhece o autor da obra, como a Lenda do Saci, ou da Cuca, etc, então não há proteção por não se conhecer o autor, veja o que prevê nossa lei
A Lei de Direitos Autorais (LDA) indica que são de domínio público as obras de autor desconhecido, ressalvando expressamente a proteção legal de conhecimentos étnicos e tradicionais .
Mas no caso do indígena há um criador porém toda obra é considerada um coletivo étnico e esse coletivo é protegido pela Lei de Direitos autorais?
De acordo com Ascenção:
Do requisito da individualidade deriva por outro lado que não podem ser atingidas pelo Direito de Autor as criações coletivas. Há certas manifestações culturais que podem ser referidas ao espírito coletivo. Baseiam-se necessariamente em atos individuais de criação, pois só o espírito de cada homem cria, mas esses contributos dissolvem-se no conjunto de modo inextrincável. Não podem ser isoladas para ser atribuídas individualmente, nem permitir a afirmação de autoria sobre a criação coletivas. Cabe aqui o chamado folclore.
Ele entende que não há proteção as criações coletivas.
Ocorre que vemos uma lacuna da lei ou melhor uma tentativa da lei em proteger as obras folclóricas de autores conhecidos, porém, torna-se difícil esse reconhecimento uma vez que o coletivo étnico não é considerado como autor conhecido.
Porém em recente caso envolvendo a poderosa Nike e uma reclamação de uma tribo indígena de pirataria fez que a Nike recuasse.
Uma tradicional etnia indígena, a Guna, que vive principalmente em ilhas do Caribe na região do Panamá e da Colômbia, denunciou a multinacional por usar no calçado um icônico desenho têxtil chamado “mola”. A mola é um bordado feito à mão em que se usam linhas e agulhas finíssimas para bordar telas coloridas com desenhos geométricos e de animais. Os Guna alegam que a Nike usou os desenhos sem o consentimento deles ou uma consulta prévia.
A resposta da Nike foi
“Pedimos desculpas para a representação incorreta da origem do desenho do Nike Air Force 1 Porto Rico 2019. Assim o tênis não foi comercializado.
Interessante decisão da Nike, mas a questão continua relevante, e, eu particularmente entendo que deveria estudar bem essa questão da cultura indígena e ser tratada nessa discussão que se está tendo na Lei de Direitos autorais, uma vez que me parece que deveria ser protegida por direitos autorais sim.
Autora: Ana Claudia N. Zandomenighi é Advogada.
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